Czy plakat wyborczy to reklama?

Sądy administracyjnie wielokrotnie musiały rozstrzygać czy plakat wyborczy umieszczony w pasie drogowym stanowi reklamę w rozumieniu ustawy o drogach publicznych czy też jest materiałem wyborczym i stosuje się do niego wyłącznie przepisy ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy. Ciekawe podsumowanie przeważającej w orzecznictwie argumentacji przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z ubiegłego roku.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym. Burmistrz decyzją wydaną w 2014 r. wymierzył stronie karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że zajęcie polegało na umieszczeniu w pasie drogowym przyczepy reklamowej komitetu wyborczego. Organ ustalił, że łączna powierzchnia zatoki parkingowej zajęta pod reklamę to 18 m². Strona złożyła odwołanie.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że nie widzi podstaw do umorzenia postępowania, ponieważ żaden z przepisów Kodeksu wyborczego nie wskazuje, że wyłączone jest stosowanie innych obowiązujących przepisów tylko z tego względu, że chodzi o materiały związane z prowadzeniem kampanii wyborczej.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję SKO wniósł pełnomocnik finansowy strony. Sąd I instancji wyrokiem z dnia 17 lipca 2015 r. oddalił skargę. Uzasadniając oddalenie skargi Sąd wskazał, że plakat wyborczy, spełniający cechy materiału wyborczego w rozumieniu art. 109 § 1 i 2 Kodeksu wyborczego, jest reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 udp, a zatem jego umieszczenie podlega dyspozycji art. 40 ust. 1 udp. Brak jest w ocenie Sądu podstaw do rozróżniania materiałów wyborczych eksponowanych w obszarze pasa drogowego od innego rodzaju nośników informacji wizualnych znajdujących się w polu widzenia użytkowników drogi. Plakat wyborczy, podobnie jak handlowy czy usługowy plakat reklamowy, nie jest użytecznie związany z ruchem drogowym i nie należy do infrastruktury drogowej, a zatem jego umieszczenie w pasie drogowym winno niewątpliwie zależeć od zgody zarządcy drogi.

Jednocześnie WSA nie podzielił stanowiska skarżącego, że przepisy Kodeksu wyborczego stanowią lex specialis wobec uregulowań zawartych w ustawie o drogach publicznych. Zdaniem Sądu przepisy te są względem siebie równorzędne i wzajemnie się uzupełniają. Z art. 110 § 1 Kodeksu wyborczego wynika obowiązek uzyskania zgody właściciela lub zarządcy na umieszczenie plakatów lub haseł wyborczych, przy czym przepis ten nie zawiera zamkniętego katalogu miejsc umieszczania takich materiałów, a zatem nie można wyciągać wniosku, że nie obejmuje on również pasa drogowego, o którym mowa w przepisie art. 4 pkt 1 udp. Okoliczność, że w art. 110 § 1 Kodeksu wyborczego ustawodawca mówi o zgodzie właściciela lub zarządcy, a nie o decyzji, nie oznacza w ocenie Sądu, że dla umieszczania plakatu wyborczego w pasie drogowym drogi publicznej taka decyzja nie jest konieczna. Skoro bowiem z ustawy o drogach publicznych wynika jednoznacznie, że zarządca drogi udziela takiej zgody w formie decyzji administracyjnej, to w celu umieszczenia w pasie drogowym plakatu wyborczego niezbędne jest uprzednie wystąpienie do właściwego zarządcy drogi publicznej z wnioskiem o wydanie decyzji (zezwolenia) na zajęcie pasa drogowego. Brak decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, powoduje, że zarządca drogi zobligowany jest do wymierzenia, w drodze decyzji administracyjnej, kary pieniężnej w wysokości 10-krotności należnej opłaty. Strona zaskarżyła wyrok WSA.

Wyrokiem z dnia 21 lipca 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny (II GSK 2937/15) oddalił skargę kasacyjną. NSA w zasadzie podzielił zapatrywanie sądu pierwszej instancji oraz wyjaśnił, że z definicji materiału wyborczego zawartej w art. 109 § 1 Kodeksu wyborczego nie wynika, że materiału wyborczego nie można uznać za reklamę w rozumieniu art. 4 pkt 23 udp. Zgodnie z definicją materiałem wyborczym jest każdy pochodzący od komitetu wyborczego upubliczniony i utrwalony przekaz informacji mający związek z zarządzonymi wyborami.

 Zdaniem NSA nie powinno budzić wątpliwości, że materiał wyborczy – jako przekaz informacji – jest nośnikiem tej informacji, tym samym ma zasadniczy charakter reklamy. Zgodnie z art. 110 § 1 Kodeksu wyborczego, na ścianach budynków, przystankach komunikacji publicznej, tablicach i słupach ogłoszeniowych, ogrodzeniach, latarniach, urządzeniach energetycznych, telekomunikacyjnych i innych można umieszczać plakaty i hasła wyborcze wyłącznie po uzyskaniu zgody właściciela lub zarządcy nieruchomości, obiektu albo urządzenia. Z treści przytoczonej regulacji nie można jednak w ocenie NSA wywieść, że przepis ten wyłącza konieczność uzyskania zgody/zezwolenia od zarządcy drogi – w drodze decyzji administracyjnej – w sytuacji, gdy plakat wyborczy ma być umieszczony w pasie drogowym.

 NSA zgodził się z podnoszonym w orzecznictwie poglądem, że nie ma żadnego dającego się racjonalnie uzasadniać powodu, aby materiał wyborczy eksponowany jako nośnik informacji wizualnej znajdujący się w pasie drogowym, traktowany był odmiennie od innych nośników informacji wizualnej znajdujących się w polu użytkowników drogi. Sąd dodał, że brak też jest podstaw by przyjąć, że przepisy Kodeksu wyborczego wyłączają stosowanie art. 40 ust. 1 udp. W treści uzasadnienia Sąd odwołał się do wcześniejszych wyroków NSA, które w przedmiotowym zakresie uznał za słuszne (wyrok NSA z dnia 21 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2321/14, wyrok NSA z dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSL 728/09).

Opisywane orzeczenie zapadło w stanie prawnym, w którym definicja reklamy zawarta w ustawie o drogach publicznych stanowiła, że reklama to „nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę”. Z dniem 11 września 2015 r. definicja reklamy została znowelizowania i otrzymała brzmienie „umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody.

Zmiana ustawowej definicji reklamy nie wpłynęła na aktualność argumentacji zaprezentowanej w przytoczonym orzeczeniu NSA. Przykładowo można wskazać na wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 czerwca 2017 r. (II SA/Sz 108/17), w którym jednocześnie odniesiono się do odosobnionych stanowisk wyrażonych w wyrokach WSA w Krakowie z 2013 r.